The Rabbi's answer
שקר מפני דרכי שלום
לפני שנים כתבתי מאמר בנושא זה, אם תעיין בו תבין שיש מקורות לדבר, אך באופן אישי איני סבור שיש תועלת משקר. מה עוד שהמקרה שתיארת אינו בדיוק שקר מפני דרכי שלום, אלא לתועלת, שייתכן שהיא לתועלת וייתכן שלא. עכ"פ מצורף המאמר. במסגרת הלימוד בבית המדרש נשאלה שאלה, כשרואה אדם שבדיון בבית הדין הוא עלול להפסיד, אם יטען את טענת האמת שלו, האם מותר לו לומר שקר כדי לגרום לכך שפסק הדין יהיה אמיתי, ולא ייגרם עוות הדין על ידי טענות שקר של חברו. *** שנינו בשבועות (לא,א), מנין לנושה בחברו מנה שלא יאמר אטעננו במאתיים כדי שיודה לי במנה ויתחייב לי שבועה ואגלגל עליו שבועה ממקום אחר, תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק". מנין לנושה בחברו מנה וטענו מאתים, שלא יאמר אכפרנו בבית דין ואודה לו חוץ לבית דין, כדי שלא אתחייב לו שבועה, ולא יגלגל עלי שבועה ממקום אחר, תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק". מנין לשלושה שנושים מנה באחד, שלא יהא אחד בעל דין ושנים עדים כדי שיוציאו מנה ויחלוקו, תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק". מסוגיית הגמרא משמע שללא הפסוק מותר לעשות מעשים אלו, ורק הפסוק מלמד אותנו שיש למנוע התנהגות כזאת. הטעם לכך הוא שכיוון שברור לאותו אדם שהצדק עמו, ואינו יכול להוציא מחברו את ממונו או להיפטר מתביעה שאינה צודקת אלא בטענות שאינן נכונות, יכול היה לעשות זאת, אלא שחידשה התורה שיש להתרחק מכל דבר שקר, אף על פי שעל ידי התרחקות זו יפסיד האדם את ממונו. למרות זאת אסור לו לשקר, אפילו כשרק בדרך זו יגיע למצב הנכון. * הרמב"ם (פט"ז מהל' טוען ונטען ה"ט-י) פסק, אסור לאדם לטעון טענת שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו, כיצד, היה נושה בחברו מנה לא יטעננו במאתיים כדי שיודה במנה ויתחייב שבועה. היה נושה בו מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בבית דין ואודה לו במנה ביני לבינו כדי שלא אתחייב לו שבועה. היו שלושה נושים מנה באחד וכפר בהם, לא יהיה אחד תובע ושנים מעידים וכשיוציאו ממנו יחלוקו, ועל דברים אלו וכיוצא בהם הזהיר הכתוב ואמר "מדבר שקר תרחק", עכ"ל. הוסיף הרמב"ם על דברי הגמרא, והקדים לדבריו שאסור לעשות כן "כדי לעוות הדין או לעכבו". מתוספת זו שמענו שהאיסור נאמר רק בבית דין ועל עיוות הדין, אבל לא בשקר גרידא. כך הוכיח רבי יום טוב ליפמן מקאפוליא בשו"ת קדושת יום טוב (סי' יא, נדפסה התשובה גם בשו"ת חוט המשולש להר"ח מוואלוז'ין ח"א סי' טו), שדן בנידון איסור גזל וגניבת הגוי, וכן בדין טעות הגוי באופנים שיש בהם חילול השם, והביא את שיטת הטור בדין טעות במקום שאין חילול השם שאין איסור, וכתב שם כך, איברא דגם לשיטתו צריך לי עיון, דנהי דאין כאן חילול השם, מ"מ מאי טעמא לא יהא אסור משום "מדבר שקר תרחק", כדדרשינן בשבועות (לא,א) לעניין כמה דברים שאין בו כפירת ממון חברו ואינו רוצה להחזיק בממון חברו כלל, אלא שרוצה לפטור עצמו משבועת חינם, וכן לעניין כמה דברים שרוצה להוציא ממונו מחברו, ואפילו הכי אסור לטעון שקר משום "מדבר שקר תרחק", ואין טעם לחלק בזה בין נגד ישראל לנגד כותי, כיוון דאפילו במקום שאינו רוצה ליטול ממון חברו, ואפילו במקום הפסד ממון משמע להדיא שם דאסור, וכל שכן היכא דאין כאן הפסד ממון, דזה לא מקרי הפסד מה שיצטרך לשלם חובו וכו’. ואמנם אפשר לומר דדווקא לטעון שקר בפני בית דין הוא דאסור משום "מדבר שקר תרחק", לפי שגורם שבית דין מעוותים הדין, וכן יראה מלשון הרמב"ם סוף פט"ז מהלכות טוען, יעו"ש. ועל כורחך צריך לומר כן לשיטת רש"י בעניין מכס עובד כוכבים, וה"נ מה שכתב רש"י שיאמר לכותי אנס פרעתי לאביך, לא בתובעו לפני בית דין ישראל קאמר, אלא שיאמר כן בינו לבין עצמו, וא"כ בנידון דידן שהתביעה היא שלא בפני בית דין, אין בו משום "מדבר שקר תרחק". שיטת הרמב"ם נראית שבודאי סבר כן, שהרי הרמב"ם לא מנה את אזהרת "מדבר שקר תרחק" במניין תרי"ג המצוות, כפי שהוכיח אאמו"ר בשו"ת יחל ישראל (סי' לט). בתוך דבריו שם הביא מפירוש הרי"פ פערלא לספר המצוות להרס"ג (עשה כב) שדן בהלכה זו, והביא את דברי רבינו אברהם אבן עזרא על התורה (שמות כג-ז) שכתב, "מדבר שקר", עם הדיין ידבר, שלא ידין דין שקר, וכמוהו צדק צדק תרדוף, עכ"ל בפירוש הארוך. בפירוש הקצר כתב, מדבר שקר תרחק, על דבר העדים שתחקור היטב, עכ"ל. מפורש שלמד שאזהרה זו היא על הדיין. וקצת תימה על הרי"פ פערלא שלא הביא את דברי הרמב"ם, אע"פ שיש הבדל בין הרמב"ם לראב"ע, שהרמב"ם למד שזו אזהרה לבעלי הדין, ואילו הראב"ע למד שזו אזהרה לדיינים, אבל ברור ששניהם למדו שהלימוד מהפסוק הוא שאין לעשות שום דבר הגורם עיוות דין, לכן אין חילוק בין הדיין הגורם לעיוות או לעדים ובעלי דין הגורמים לעיוות זה. מובן א"כ שזו הסיבה מדוע לא נכלל איסור זה במניין המצוות, בשלמא אם הייתה זו אזהרה כוללת שלא לדבר שקר, בין אם בבית הדין בין אם בבית, אזי יש כאן מצווה נפרדת במניין המצוות, אבל מכיוון שזו אזהרה שלא לשקר בבית דין, כלומר שלא לגרום לעיוות הדין על ידי מאן דהוא, אפשר לומר שזו אזהרה הנכללת במצווה לשפוט צדק, ומסוגיית הגמרא למדנו שגם בעלי הדין נכללים באזהרה שלא לגרום לעיוות הדין. (יש לציין שלביאור זה, לראשונים שנביא להלן, שמנו אזהרה זו במניין המצוות, אכן אזהרה זו כוללת כל מיני שקר, ולאו דווקא מה שתלוי בבית דין, הואיל ויסוד האיסור אינו עיוות הדין דווקא). הרי"פ פערלא הביא ראיה לשיטת הראב"ע, וכאמור זו גם שיטת הרמב"ם, מהגמ' הלומדת את ההלכות שהבאנו שאסור לעשות כן משום "מדבר שקר תרחק", ואם נאמר שכל דבורי שקר בעלמא נכללים באזהרה זו, מדוע נקטה הגמ' אופנים שהם דווקא בבית דין, אפשר היה להשמיענו רבותא שסתם דבורי שקר גם נכללים באיסור, אלא מוכח שסתם דיבורי שקר אינם בכלל. ברם חזר ותמה אולי כל דבורי שקר נכללים גם כן באזהרה, וכאן נתחדש שאע"פ שהשקר הוא להצלת ממון, מ"מ אסור הדבר. אלא שכתב על כך שלפי האמת מנא לן לאסור בשאר אופנים, אולי באמת האזהרה היא לשקר סתם, ואילו שקר להצלת ממון מותר, אלא ודאי פשוט היה לגמרא שדווקא באופנים אלו אסרה התורה מפני שגורם עיוות הדין, ולעולם האופנים אחרים אין איסור. לפיכך נראה שאמירת שקר להוצאת ממון או להחזיק בממון באופן שמגיע לאותו אדם על פי דין, אם אינה בבית הדין אין בזה איסור, שהרי האיסור הוא רק במה שנוגע לעיוות הדין, ממילא אותו דיבור שהוא מחוץ לבית הדין אין בו איסור. ולפי הסברא שכתבנו יש לומר שאע"פ שדיבורי שקר סתם יש בהם איסור, מ"מ שקר שיש בו הוצאת ממון אין בו איסור, שבמקום הצלת ממון לא אסרה התורה. ויש בדבר נפקא מינה מעשית לכל אדם, שהרי מעשים בכל יום שיש אפשרות לאדם לזכות בממונו להוציא או להחזיק על ידי טענת שקר שאינה בבית דין. * הרי"פ פערלא שם הביא את הגמ' בכתובות (טז,ב-יז,א) האומרת, תנו רבנן כיצד מרקדים לפני הכלה, בית שמאי אומרים כלה כמות שהיא, ובית הלל אומרים כלה נאה וחסודה, אמרו להם בית שמאי לבית הלל הרי שהייתה חיגרת או סומא אומרים כלה נאה וחסודה, והתורה אמרה "מדבר שקר תרחק", אמרו להם בית הלל לבית שמאי לדבריכם מי שלקח מקח רע מן השוק ישבחנו בעיניו או יגננו בעיניו, הוי אומר ישבחנו בעיניו, מכאן אמרו חכמים לעולם תהא דעתו של אדם מעורבת עם הבריות. הוכיח הרשב"ץ (בספר זוהר הרקיע על אזהרות רבי שלמה אבן גבירול אות נט) מסוגיה זו שאזהרת "מדבר שקר תרחק" היא אזהרה בפני עצמה ואינה אסמכתא אלא דין תורה, שהרי בית שמאי אומרים לבית הלל שהתורה אמרה "מדבר שקר תרחק". (עיין ברי"פ פערלא שם שדן בדברי הרשב"ץ, וע"ע ביחל ישראל שם). לשיטה זו, שגם במקום שהנידון אינו רווח ממון בבית דין, שעל ידי כך יש עיוות הדין, גם יש אזהרה גמורה מן התורה, יש לדון האם במקום הצלת ממון מחוץ לבית דין שייך לאו זה, בשלמא לשיטת הרמב"ם שהאיסור הוא עיוות הדין, א"כ מחוץ לבית דין אין זה עיוות הדין, אבל להרשב"ץ אין חילוק בין תוך בית הדין לחוץ לבית דין, ואם מפורש בגמ’ שגם לצורך הצלת ממונו אסור לומר שקר, א"כ גם חוץ לבית דין אסור לשקר באופן זה, נמצא אפוא ששאלה זו תלויה במחלוקת הראשונים. * אבל גוף דברי הרשב"ץ צריך ביאור, הרשב"ץ הביא הוכחה לדבריו מדעת בית שמאי, אבל בית הלל חולקים עליהם והלכה כמותם, ולדעתם אין בזה איסור. אלא שצריך לבאר מדוע לדעתם אין בזה איסור. בית הלל הוכיחו שאין בזה איסור ממנהג העולם שמשבחים את הלוקח מקח, אע"פ שהמקח אינו טוב, ולא נתבאר מדוע אין איסור לשבח את המקח, אולי מנהג העולם אינו לפי דין תורה. לכאורה יש לפרש שהואיל וכולם אומרים בנוסח זה, ממילא הכל יודעים שבדברים אלו אין אמירה על המציאות, אלא יש כאן נוסח שכל אדם אומר לחברו, ואף אחד לא מתייחס לאמירות אלו כאל מציאות אלא כמילות נימוסין. כך נראה שפירש התוס' (ד"ה ישבחנו) שכתב, וב"ש סברי אע"ג דישבחנו בעיניו אין להם לחכמים לתקן להזקיק לומר שקר, דהתורה אמרה "מדבר שקר תרחק", עכ"ל. כלומר, למרות שנכונים דברי בית הלל שבאמירה זו אין ממש, מ"מ חכמים לא צריכים לתקן תקנה קבועה בלשון כזה, הואיל והתורה הקפידה על השקר שיש להתרחק ממנו, לכן אע"פ שאינו בגדר שקר, מ"מ הרחקה משקר יש כאן לומר שאין לחכמים לתקן תקנה קבועה באופן זה. ברם הרי"פ פערלא הביא שם ממסכת כלה (פרק בתרא) שכתוב שם כך, אמרו להם בית שמאי אפילו חיגרת או סומא הכתיב "מדבר שקר תרחק" וכו', ובית הלל אומר כי אמר רחמנא "מדבר שקר תרחק" משום ונקי וצדיק, הא לקיימי שפיר דמי, ע”כ. וביאור הדברים משום ד"מדבר שקר תרחק" לא מיירי אלא דומיא דסיפא דקרא דכתיב "ונקי וצדיק" וגו', דהיינו בדיינים, ומשום דעל ידי זה יוכלו לבוא להרוג נקי וצדיק, וה”ה בדיני ממונות לחייב את הזכאי ולזכות את החייב, אבל בשאר אינשי בדברי שקר דפטומי מילי בעלמא נינהו, אע”ג שדבר מגונה הוא לשקר, מ"מ לא הזהיר עליה הכתוב. והסיק הרי"פ ששקר מחוץ לבית דין הוא איסור מדרבנן, משום הרחקה מאיסור שקר, ובאופן כזה לא גזרו, מתוך כך הוכיח הרי"פ כדעת הראשונים שהלאו נאמר רק בבית דין. אכן אם לדין יש תשובה, שהרי לשון הברייתא במסכת כלה סתום הוא, ואולי אפשר לפרשו בעניין אחר, ובאמת לא מובן מה שלמד הרי"פ מהפסוק "ונקי וצדיק אל תהרוג", שיש ללמוד מכאן גם על דיני ממונות, הרי אין הנידון דומה לראיה, כמו שמבואר במקומות רבים שיש חילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות, שבדיני נפשות למרות שחיובו של האדם ברור ללא ספק, מ"מ כל שלא נגמר דינו אינו נחשב גברא קטילא, אבל בדיני ממונות בית הדין אינם קובעים את החיוב אלא מבררים אותו, ואילו החיוב קיים גם כשלא נגמר הדין, מלבד דיני קנסות השווים לדיני נפשות לעניין זה, שהחיוב חל רק משעת גמר דין, (דיני מלקות הם כדיני נפשות, ראה מכות ה,א). מעתה יש לתמוה מנין לו להשוות דיני ממונות לדיני נפשות, שהתורה ציותה "מדבר שקר תרחק" בדיני ממונות כמו בדיני נפשות, אולי לא אמרה התורה אזהרה זו, כלומר באופנים שנתפרשו בגמ' שלמרות שכן הוא האמת, מ"מ אין לעשות דבר שקר לצורך האמת, וזה נחשב עוות הדין, בדיני נפשות חלות החיוב היא על ידי בית דין, ולא מספיק לנו שכך היא האמת, אבל בדיני ממונות העיקר תלוי במציאות ולא בפסק בית דין, א"כ נאמר שהואיל וכך היא האמת, ואין אפשרות לגלות את האמת אלא בדרך שקר, אולי מותר לעשות זאת, וצ"ע. אולי אפשר לפרש שכוונת התורה היא שהואיל ובדיני נפשות מי שיעיד שקר אע"פ שהדבר אמת גורם שנהרג אדם שלא כדין, על כן הרחיקה התורה עדות שקר כזאת גם בדיני ממונות, שאם תוכשר עדות כזאת בממונות, על ידי כך יבוא הדבר להיעשות כן אף בדיני נפשות, וזהו פירוש לשון התורה "מדבר שקר תרחק", כלומר לעשות ממנו הרחקה. א"כ הואיל וכוונת התורה להרחיק את האדם מן השקר, אלא שלא נתפרש בתורה עד היכן הוא קצה גבול ההרחקה, בזה נחלקו בית שמאי ובית הלל, לדעת בית שמאי אפילו לשבח את הכלה בפני החתן במה שאין בה הוא בכלל הרחקה זו, אע"פ שכוונת האדם היא לטובה. * בשו"ת יחל ישראל שם הביא מהתוס' בגיטין (ד,א, ד"ה מודה ר"א) שאע"פ שהדבר אמת אין לעשות אלא על פי עדים כשרים, והוכיח זאת מהגמ' ביבמות (לא,ב) האומרת, נינחיה גבי עדים זימנין דחזו בכתבא ומסהדי, ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם. אכן שם הנידון הוא עדות בדיני נפשות, א"כ יש לשאול כיצד למד התוס' על עדות חתימה בגט לר' אליעזר שהיא מיועדת להיתר נישואין, ואינה לצורך גמר דין. החידושי הרי"ם (חו"מ סי' לד סק"ב) עמד על דברי הש"ך שם (סק"ג) שתמה על עצם הדין שאסור להעיד עם רשע שאין פסלותו ידועה, שכיוון שהאמת היא כך מה אכפת לנו בזה. וכתב החידושי הרי"ם, לא ידעתי מאי קשיא ליה, דמצינו זה בכמה דוכתי, דקיי"ל דמזוייף מתוכו פסול, ואף שנמסר לפני עדי מסירה כשרים, מ"מ כיוון שחתומים עליו פסולים פסול, משום דלמא אתי למסמך על העדי חתימה, וא"כ מאי בכך שיסמכו על הפסולים, הא יפסקו כדין, דבאמת נמסר בעדי מסירה כשרים, ועל כורחך דאף דגוף הפסק הוא הדין, מ"מ מה שפוסקים וסומכים על העדים הוא שלא כדין וכו', וכן ממש הכא אף שהמעשה אמת מ"מ מה שיסמכו על העדים שלא כדין. (עיי"ש שכתב ליישב בדוחק את קושיית הש"ך, והביא את סוגיית הגמ' ביבמות, וראה גם בספר אורח משפט על חו"מ שם). בפשטות נאמר שדין שטר המזויף מתוכו שפסול הוא על פי הכלל של "מדבר שקר תרחק", על כן כמו שמצינו בגמ' שלומדים דיני ממונות כמו דיני נפשות, לכן נכונים דברי התוס' שלומדים מהסוגיה ביבמות לעניין מזויף מתוכו. ואע"פ שבתוס' שם יש מקום לדחוק שהנידון הוא על עדות בגט, ואולי דומה היא לדיני נפשות, אבל דין מזויף מתוכו נאמר גם בשאר שטרות של ממונות, וכאמור אין חילוק בין דיני נפשות לדיני ממונות. מן הראוי לציין שהר"י ענגיל בגליוני הש"ס בשבועות שם כתב כך, בשו"ת חוות יאיר (סי' קלג) כתב וז"ל, והנה פשוט מזה גופא ומכל השנויים שם, שאינם רק הרחקות יתירות, ולא מצד הדין והאיסור, עכ"ל, ולא ידעתי מנ"ל, ולכאורה הפשטות להיפוך, דכוונת הש"ס לאיסור גמור מעשה ד"מדבר שקר תרחק", (עיי"ש שמביא משו"ת הרשב"א ותשובת הרדב"ז, ודברי החוות יאיר תמוהים). * בספר היראים לרבי אליעזר ממיץ (מהדורת יראים השלם, סי' רלה) כתב, ציוה יוצרנו בפרשת ואלה המשפטים "מדבר שקר תרחק", חייב להתרחק, אבל שקר שיוכל לבוא לידי חברו וצריך לתת לב מזה העניין שיוכל לבוא שקרו לידי היזק, ומקצת פירשו רז"ל בשבועות פרק שבועת העדות וכו'. וכל יראי ה' יתנו לב להתרחק שלא יוכל לבוא לידי רעה, ואם יאמר לא חשבתי שיבוא הדבר לרעה דבר המסור ללב, לכך נאמר "ויראת מאלוקיך", אבל שקר שאינו בא לידי רעה לא הזהירה תורה עליו, דדבר הלמד מענינו שברשע רע לבריות הכתוב מדבר, דכתיב "מדבר שקר תרחק ונקי וצדיק אל תהרוג כי לא אצדיק רשע", והא דתניא בכתובות פ"ב כיצד מרקדים לפני הכלה, אמרו בית שמאי לדבריכם הרי שהייתה חיגרת או סומא האיך יאמר כלה נאה וחסודה, והתורה אמרה "מדבר שקר תרחק", ההיא יש בו רעה לבריות כדברי בית שמאי, שנראה כגונב דעת הבעל, עכ"ל. מבוארת שיטת היראים שעיקר הלאו הוא שקר שמביא לידי רעה, וגם בית שמאי מסכימים לזה, אלא שלדעתם ישנה כאן גניבת דעת הבעל. אך צריך להבין איזו גניבת דעת יש כאן, הרי היראים עצמו (סי' קכד) מבאר שגונב דעת הבריות היינו המרבה לו בתקרובת ויודע בו שאינו מקבל, מסרב בו לאכול ויודע בו שאינו אוכל, כלומר חברו סבור שהוא רוצה להיטיב עמו, והאמת היא שאין לו כל כוונה לעשות כן. לכאורה אין שייכות בין גניבת הדעת לנידון דידן, הרי גניבת דעת היא כשעושה עצמו כמיטיב עמו ואין כוונתו לזה, אבל בכיצד מרקדים לפני הכלה כוונת המשבחים את הכלה היא לשמח את החתן, אע"פ שהם עצמם יודעים ששבחים אלו אינם נכונים, אבל כוונת המשבח היא נכונה כדי לגרום לחתן שמחה, וזו כוונה חיובית, שאין בה גניבת דעת. עוד דבר לא מובן, אם הנידון הוא משום גונב דעת הבריות, מדוע אמרו בית שמאי לבית הלל שהתורה אמרה "מדבר שקר תרחק", היה להם לומר שהתורה אסרה גניבת דעת. היראים עצמו מבאר שאיסור גניבת דעת הוא מן התורה, וחמור מגניבת נפשות או ממון, שהרי מפורש בחז”ל שגם לגנוב דעת נכרי אסור, מה שאין כן בגניבת ממון, עיי"ש, א"כ תמוה מדוע נקט היראים כאן את איסור גניבת דעת, ואילו הגמ' אמרה משום איסור שקר. אולי יש לפרש את כוונת היראים כך, ובעניין זה נחלקו בית שמאי ובית הלל, הרי לכאורה לשיטתו תמוה מה סוברים בית הלל, וכי הם מתירים גניבת דעת, שהיא איסור תורה, אלא כוונת הדברים היא שאזהרת "מדבר שקר תרחק" כוללת בתוכה עניינים רבים, ומלמדת על כמה וכמה איסורים שיסודם הוא חוסר האמת, אך יש להוסיף בהם הרחקה נוספת שמה שנוגע לאיסור גניבת דעת, שבאופן זה ייחשב הדבר גם כגניבת דעת, כיוון שסוף סוף משבח את הכלה במה שאין בה והוא יודע שהדברים אינם נכונים, בית הלל חולקים על עיקר הדברים וסוברים שבאופן זה אין גניבת דעת, לכן הביאו מהלוקח מקח מן השוק שאין בזה שמץ איסור, מוכח שלא לזה כיוונה התורה, והיראים בדין גניבת דעת נקט לפי ההלכה שהיא כבית הלל. * אלא שאף אם אין כאן גניבת דעת, משום אמירת שקר גרידא יש כאן, אך הרי"פ פערלא הוכיח שלדעת בית הלל אין איסור אמירת שקר אלא בדברים השייכים לבית דין. ברם הוא עצמו הביא בשם הריטב"א שההיתר הוא מפני דרכי שלום, כלומר איסור יש, אך שוברו בצידו להתיר במקום הצורך. כן מפורשת גם שיטת רבינו יונה (שערי תשובה שער השלישי אות קפא), שמדבריו למדנו סיוע לדרכנו במהות האיסור, וכך כתב שם, החלק הרביעי המשקר בספור דברים אשר שמע ומחליף מקצתם במתכוון ואין לו תועלת בשקריו ולא הפסד לזולתו, אבל כה מפשטו מאהבתו שקר מדבר צדק סלה, ופעמים שהוא בודה מלבו ספור הדברים כולו וכו', תדע כי תביאהו המידה הרעה הזאת להעיד שקר באחיו ולענות בו סרה בדברי אהבתו השקר, וזה החלק התירוהו לקיום מצווה ודרישת טובה ושלום, ואמרו כי מותר לשבח הכלה לפני החתן וכו', ואמרו מותר לשנות בדברי שלום שנאמר "אביך ציוה לפני מותו" וגו', עכ"ל. העולה מדבריו שעיקר טעמו של האיסור לשנות מן האמת במילי דעלמא שאין בו תועלת ונזק הוא, שעל ידי כך נעשה רגיל באמירת שקרים ויבוא לענות שקר בחברו, כלומר יש כאן גדר הרחקה, כלשון הפסוק "מדבר שקר ת ר ח ק", לכן במקום מצווה או שלום אין מקום לאיסור זה. והביאור פשוט, הואיל ואין זה עצם האיסור, לכן במקום מצווה אין איסור, ואין זה גדר של היתר לצורך, אלא אינו אסור. אלא שעדיין קשה וכי בית שמאי אינם סוברים שישנו היתר לשנות מפני שלום או מצווה, השיב על כך הרי"פ פערלא וכתב שצריך לומר שלדעתם אין בזה דרכי שלום. נמצא לדרכו שבזה נחלקו בית שמאי ובית הלל אם יש כאן משום דרכי שלום או לא, והדברים דחוקים. ברם לשיטת היראים הביאור הוא שעל עצם הדברים לא נחלקו, וסוברים הם שאין בזה גדר איסור, ברם כאן ישנה גם גניבת דעת, ועל גניבת דעת לא מצאנו היתר של שלום או מצווה. * במסכת כלה שם כתוב עוד, ובית הלל מאי טעמא דמיתביה ממקח, וליתביה מדאורייתא דתניא גדול השלום שאפילו הקדוש ברוך הוא שינה בו, דמעיקרא כתיב "ואדוני זקן", ולבסוף כתיב "ויאמר ה' אל אברהם וגו' ואני זקנתי", הכי קאמרי, לא מיבעיא דמדאוריתא שפיר דמי, אלא אף לברייתא שפיר דמי. כלומר הוקשה לתנא מדוע לא השיבו בית הלל לבית שמאי שישנו פסוק מפורש שמותר לשנות לצורך, ותירץ שפשוט הוא שמן התורה מותר, אך יש ראיה לכך גם מדרך העולם, והדברים כפשוטם אינם מובנים, מה צורך להוסיף על מה שכתוב בתורה. אך ייתכן כדרך היראים, שישנן כאן שתי שאלות, עצם אמירת שקר וגניבת דעת, שעל אמירת שקר לא נחלקו בית שמאי ובית הלל שמפורש בתורה להיתר, כל הנידון הוא גניבת דעת, ועל כך הביאו בית הלל ראיה ממנהג העולם שאין בזה גניבת דעת. אלא שממסכת כלה נסתרת לכאורה שיטת היראים שבשקר שאין בו נזק אין איסור, והרי שם מבואר שההיתר הוא מפני שגדול השלום. באמת בתועפות ראם (אות א) הביא שהריטב"א חלק על היראים, וכדבריו משמע בדברי חז”ל. אך על היראים אין תימה, שהרי הוא ביאר את שיטתו שישנה רעה לבריות משום שנראה כגונב דעת, נמצא אפוא שבאופן זה יש גם שקר וגם גניבת דעת. אבל אפשר לומר שעד כאן לא נקטינן שיש בזה גניבת דעת וממילא רעה לחברו, אלא כיוון שאין לעשות כן, אבל אם מנהג העולם הוא לשבח את המקח שאדם לקח, והכל יודעים שכך הוא המנהג, שוב אין בזה רעה לחברו, על כן הביאו בית הלל ראיה ממנהג העולם, כלומר לא להראות שיש בזה היתר, אלא שזו גופא סיבת ההיתר. אלא שמנהג זה נוהג בסתם מקח ולא בנישואין, ובית שמאי לא קיבלו את דעת בית הלל לתקן כן גם בנישואין, לכן השיבו שאם כבר יש תקנה כזאת והכל אומרים כן, שוב אין כאן חשש גניבת דעת, ועל עצם השינוי בדבר אמת, הרי למען השלום מותר לעשות כן, כמפורש בפסוק בדברי הקב"ה. בספר שערי יושר (שער ז פ"א) ראיתי שהעמיק לבאר שכוח פסק בית דין אינו אלא על פי העדים שהעידו בפניהם, ואין הדבר תלוי באמת עצמה, לכן צריך שיהיו העדים עדי אמת וכשרים. גם בספר מעשה בצלאל על מסכת שבועות שם עמד על השאלה שבשלמא להוציא ממון ברור שצריך עדות כשרה, אבל מדוע אין היתר להציל את ממונו על ידי טענה שאינה נכונה, עיי"ש מה שכתב. לפי האמור בדברינו שישנה הלכה בפני עצמה שלא לגרום לעיוות הדין, א"כ אין חילוק בין להוציא ממון או להחזיק. *** הש"ך (סי' עה סק"א) הביא את לשון הרמב"ם שאזהרה זו אמורה רק במה שנוגע לבית דין שלא יבוא לעיוות דין, וציין שכן הוא בגמ', בתוספתא (שבועות פ"ה) ובסמ"ג (עשין קז), וכתב, ולא ידעתי למה לא הזכירו הטור והמחבר בשום מקום דינים אלו. בחידושי הרי"ם על השו"ע שם (אות א) כתב ליישב לפי פירוש רש"י בשבועות שם, גבי שרוצה לגלגל עליו שבועה, שאינו מודה לו במקצת על אותה תביעה, והוא ישביע אותו על ידי גלגול, או שבועת קרקעות שאין נשבעים עליהם אלא על ידי גלגול, אכן מה שאינו מצרף את טענתו האחרת לכאן, ויהיה על הכל מודה במקצת, ויתחייב שבועה כדין, ומה שלא עושה כאן כן הוא משום שסבר טענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם פטור, או כשיטת הפוסקים שטענו מלוה ופקדון והודה לו באחד מהם פטור, לכן הוא מחפש עצה בדרך שקר, מה שאין כן לפי מה שקיימא לן בכל אלו שחייב שבועת מודה במקצת, א"כ אין נפקא מינה בטענה זו, וכן לעניין עבדים וקרקעות אין נפקא מינה לאחר תקנת שבועת היסת. אמנם על האופן השלישי המוזכר בגמ' שחייב לשלושה מנה, מדוע לא הביאוהו הטור והשו"ע, כתב החידושי הרי"ם ליישב באופן מחודש, שאכן יש לתמוה הואיל ועדות שהיא לפנינו נחשבת לומר בתוך העדות שהם עדים כשרים, א"כ המעידים כן הרי הם עוברים ב"לא תענה ברעך עד שקר". יסוד לזה מצינו בעדים המעידים שהיו פסולי עדות, נחשבת עדותם כתרי ותרי, מפני שעצם הגדת עדות כוללת בתוכה גם שהעד המעיד הוא כשר, א"כ קשה. כתב החידושי הרי"ם שבעצם מה שחשבינן להם כסתם כאילו העידו שהם כשרים, זה גופא צריך תלמוד מנא לן, הרי הם אינם אומרים ולא כלום בנידון זה, אלא הטעם הוא שכיוון שהדין הוא שאסורים להעיד סתם בגלל "מדבר שקר תרחק" שגורמים עיוות הדין, ממילא חשוב כמעידים שהם כשרים, שהרי בלאו הכי לא היו רשאים להעיד, באמת עוברים על "לא תענה ברעך עד שקר", והיינו משום שגם עד פסול המעיד שקר ואין פסולו ידוע עובר ב"לא תענה". אכן גם לדבריו עדיין לא מיושבת השמטת הטור והשו"ע, אמנם נכון שלפלפולו דין זה מוכרח מהדין של תרי ותרי, מ"מ איך אפשר להשמיט הלכה מפורשת הנוגעת למעשה, על ידי מה שנסמוך שכל אדם ידע איסור זה מכוח פלפולו של החידושי הרי"ם, וכי כולם תלמידי חכמים כהחידושי הרי"ם. מלבד זה יש לעמוד על עיקר הדברים שיש בהם יסוד גדול, שלולי חידשה התורה ש"מדבר שקר תרחק" לא היה כאן איסור "לא תענה ברעך עד שקר", ולאחר חידוש התורה כלולה טענה זו בלאו של עדות שקר. ממילא אפשר לומר גם במה שכתוב שם שלא יאמר אכפרנו בבית דין וכו', כדי שלא יתחייב שבועה, שראיתי בספר רשימות שיעורים להרי"ד סולוביצ'יק מבוסטון על שבועות שם שתמה איך יעלה על הדעת שמותר לעשות כן, הרי יש לאו בפני עצמו על הכופר בבית דין בשקר על טענת חברו, כתב ליישב שכיוון שאין דעתו לכפור, אלא להודות חוץ לבית דין, אין בזה לאו של "לא תכחשו". אכן לפי דברי החידושי הרי"ם נמצא שכל זה הוא לפני שלמדנו את איסורו מהכתוב "מדבר שקר תרחק", אבל לאחר שלמדנו שאסור לעשות כן משום "מדבר שקר תרחק", הדר דינא שאסור הדבר משום "לא תכחשו", והוא לאו גמור מדאורייתא. ממילא לדרכו של החידושי הרי"ם לא צריכים לדחוק בדין זה שאכפרנו וכו' מדוע לא הובא בטור ושו"ע, שכאמור הוא כלול בלאו של "לא תכחשו", וזה כתוב בהלכה שאסור לטעון שקר בבית דין, כן נראה לבאר לדרכו. * עוד שנינו שם בשבועות (ל,ב), מנין לדיין שיודע לחברו שהוא גזלן, וכן עד שיודע בחברו שהוא גזלן מנין שלא יצטרף עמו, תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק". הרמב"ם (פ"י מהל' עדות ה"א) כתב, מנין לעד שיודע בחברו שהוא גזלן שלא יצטרף עמו, תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק", כלומר אפילו שהעדות אמת משום שגורם לפסוק הדין על פי שניים, ואין כאן אלא עד אחד, שהפסול הרי הוא כמי שאינו, עכ"ל. כן כתב הטור (חו"מ סי' לד ס"ב), וכתב עליו הבית יוסף, ותמהני על רבינו אמאי לא מפיק לה מ"מדבר שקר תרחק" כדמפיק לה תלמודא, עכ"ל (וכן תמה בספרו כסף משנה שם). יש לציין שכדברי הרמב"ם מבואר בתוספתא (שבועות פ"ה ה"ב), אבל אין דרכו של הרמב"ם לתלות אחר התוספתא במקום שמפורש בש"ס באופן אחר. אכן העניין מבואר לפי החידושי הרי"ם, שלולי הפסוק "מדבר שקר תרחק", הואיל ועצם הדבר אמת, לא היה איסור להצטרף עם הגזלן, ואין זה בכלל "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", אבל אחרי שלמדנו מהפסוק שלא מועיל מה שעצם הדבר אמת, א"כ חזר הדין שהוא בכלל לאו של "אל תשת ידך". ואע"פ שעיקר הלאו הוא על הרשע עצמו שלא יעיד, מ"מ בכלל זה אמרו חז"ל גם המעיד עמו. * הב"ח שם כתב שני אופנים ליישב תמיהה זו, באופן השני כתב שמפסוק למדנו באופן שהעד השני הוא עד שקר שלא ראה את המעדה, ומן הפסוק למדנו באופן שראה את המעשה אבל הוא רשע ופסול, ובכל זאת אסור לו להעיד. בתוך דבריו כתב כך, סבירא להו דמכיוון ד"מדבר שקר תרחק" שמעינן שלא יצטרף עם עד שקר, א"כ מסתמא ודאי גם הלאו ד"אל תשת ידך עם רשע" הוא אזהרה גם על עד השקר שלא יצטרף עמו. ולכאורה נראית כוונתו כפי שביארנו בדעת החידושי הרי"ם. הלחם משנה הלכות עדות שם תירץ ש"מדבר שקר תרחק" עולה על פסול צירוף הדיינים, וצירוף העדים כדי נסבה. אכן הקרית ספר שם כתב שפשטות הכתוב משמע שהלאו הוא המצטרף עם העד הפסול. (וע"ע שו"ת מהר"ם שיק חו"מ סי' ז). וראה ברשימות שיעורים שם שביאר את שיטת הרמב"ם שיש לאו על הכשר להעיד עם הפסול, ועיי"ש שביאר בשם זקנו הגר"ח להבדיל בין פסולים לאסורים. עוד מבואר בדברי הב"ח שם בשיטת הרמב"ם שעל פי הדרשה מ"מדבר שקר תרחק" יש לאו להעיד עם עד שקר, אלא שהיינו דווקא בעד שקר ממש, כלומר שהוא אומר שראה והאמת היא שהוא לא ראה כלום, אע"פ שהדבר אמת אסור להצטרף עמו, מן הפסוק "אל תשת ידך וגו'" למדנו שיש איסור להצטרף גם עם עד שאומר אמת, אלא שהוא רשע ופסול לעדות, ובכך מיושב לשון הרמב"ם. אך תמהו עליו שבגמ' מפורש שהלימוד לפסול צירוף עם רשע הוא מהפסוק "מדבר שקר תרחק", ראה בספר גור אריה יהודה שבועות שם. לפי המבואר נוכל לפרש שאכן אילו נאמר רק "אל תשת וגו'", היה איסור להצטרף רק עם עד שקר, אבל אחרי שנאמר "מדבר שקר תרחק" שוב אין צורך בפסוק זה לעד שקר ממש, אלא מוסיפים לאסור גם עם עד שאומר אמת, אלא שהוא רשע ופסול, וממילא הכל בכלל "אל תשת", אלא שהגילוי לזה הוא על ידי "מדבר שקר תרחק". * בתשובת הגאונים (שערי צדק שער ו סי' ח) הביא בשם רב סעדיה גאון גבי ההלכה השלישית שהיו שלושה נושים אותו מנה, שלא יהיו שנים עדים ואחד תובע, משום "מדבר שקר תרחק", והביא שם תוספת שלא הובאה בגמרתינו, וכתוב בה כך, מנין לשלושה שנושים באחד מנה שלא יהא אחד בעל דין ושנים עדים ויוציאו ממנו ויחלוקו, תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק". ופירשו בתלמוד היכי דמי אי לימא דמפקין תלתא מנה עדות שקר מעלייתא הוא, אלא דמפקין חד מנה, וזה פירושה ראובן ושמעון ולוי נושה כל אחד מהם ביהודה מאה זוזים בלא עדים והם עושים הערמה וכסבורים שהיא מותרת, שנותן במתנה ראובן ללוי אותם מאת הזוזים שנתן ליהודה, וגם שמעון נתן לו מאת הזוזים שנתן ליהודה ומעיד ראובן שיהודה חייב ללוי מאה זוזים, ואין כוונתו למאת הזוזים שלוי אומר שיש לו ביד יהודה, מפני שראובן לא היה עד עליו, אבל כוונתו לאותם מאת הזוזים שנתן הוא ליהודה, וכשמוציאים מיהודה אע"פ שכל אחד מהם מעיד בדבר שהוא יודע, הרי הוא חוטא ונענש לפי שהסיע עצמו מעניין בעל דין לעניין עד, עכ"ל. נראית שיטתו שאותם שבאים להעיד אינם יודעים מחיוב המנה לאותו שבא בתורת תובע, לכן זו עדות שקר ממש, ולא צריכים להגיע ל"מדבר שקר תרחק" לאסור זאת, לכן בהכרח שהעדות היא רק על מנה, שעליו הוא יודע הגלל החוב אליו, ויתר על כן, מדובר שנתן לו במתנה ויש בזה הערמה, לכן לדעתו של העד עדותו היא אמת, ברם אין כוונתו לאותם זוזים, לכן הוא חוטא בשקר שעושה בעל הדין לעד. יש להעיר שנתינה במתנה בפשטות כך היא רצונם, אבל הרי אי אפשר להקנות מלוה כפרנית, בהכרח שהכוונה היא שהם סבורים כן, ולא שכך היא האמת. הריטב"א בשבועות שם כתב, ויחלקו ביניהם, פירוש דאי בשסלקו נפשייהו כראוי, הא קיימא לן דשותפים מעידים זה לזה, ומיהו אפילו בשסליקו עצמם כראוי צריך להודיע כן משום חשד ד"מדבר שקר תרחק", עכ"ל. נראית כוונתו שכאן מדובר שלא סילקו עצמם, אבל בלאו הכי שפיר דמי ויכולים להעיד, אבל יש להם להודיע על כך מפני החשד, אך צריך תלמוד מה הכוונה בדבריו לסילוק, הרי המקור הוא בגמ' בבבא בתרא (מג,א) לעניין שותפים המעידים זה לזה באופן שמסתלקים, אבל אינו ברור איך אפשר על ידי סילוק לגבות את כל מאת הזוזים שהוא חייב לכולם, אלא אם נפרש שלהריטב"א הוא חייב לכל אחד מאה, ברם העדות היא רק על מאה, והם יחלקו ביניהם את המאה בלבד, וצ"ב. ומה שהביא הרס"ג מהגמ' ובתוספתא, לפנינו ליתא, ולא מצינו הלכה זו אלא בגמ' בשבועות שהבאנו, ומה שהביא הרס"ג מהגמ', לפנינו הגרסא שונה. עיקר מה שבא הרס”ג לשלול שאין המדובר בבאים להוציא שלוש מאות זוזים באופן כזה, יש לציין שברי"ף בשבועות כתב כך, שיוציאו מנה מנה לכל אחד ויחלוקו, עכ"ל. בדקדוקי סופרים בשבועות שם ראיתי שהביא בשם הרי"ף מכתב יד שגרס, שיוציאו ממנו מנה ויחלוקו", עכ"ל. לפי הגרסא שלפנינו ברי"ף שנראה שמוציאים שלוש מאות זוז, ונמצא שלכל אחד יש מאה זוז, ושלושת המלווים יודעים על כל ההלוואה, ממילא אין כאן עדות שקר, כפי שתמה הרס"ג, אבל יש כאן הרחקה משקר, שאותם בעלי דין עושים עצמם עדים, כמו שכתב בפירוש רש"י שעל הרי"ף, ואע"פ שהאמת הוא חייב להם, "מדבר שקר תרחק", שבאים בתורת עדות והם בעלי דינים, עכ"ל. והרמב"ם (סוף הלכות טוען ונטען) כתב, היו שלושה נושים מנה מנה באחד וכו', עכ"ל. גרסתו היא כגרסת הרי"ף, והגרסא בכתבי יד (כפי שהובא בשינויי נוסחאות במהדורת פרנקל) היא כגרסת הרי"ף בכתב יד, וכאמור בכל גווני אין כאן עדות שקר ממש. יש לציין ללשון המאירי שכתב, ויוציאו ממנו המנה לחלוק אותו ביניהם, עכ"ל. כן יש לציין ללשון הים של שלמה (בבא קמא פ"ד סי' יח) שכתב, דמעידים עדות שקר, שאומרים חייב הוא כל המנה לזה, ואינו אמת, וגם עדותם אינה עדות, מאחר שנוגעים בעדות. *** עוד דנו הפוסקים בהלכה זו, האם כאשר הוציאו ממנו את הממון באופן זה, ואחר כך הודו שעשו כך, האם צריכים להחזיר את הממון או לא. הים של שלמה שהבאנו כתב שצריכים להחזיר את הממון, ודנו הפוסקים בדבריו (ראה ש"ך חו"מ סי' לב סק"ד וסי' עז סקט"ו, ובספר אולם המשפט סי' לב שם. וכן ראה בקצות החושן סי' לב סק"ב, ושער משפט שם סק"ג, וכן תומים ונתיבות המשפט שם, ובספר בית יהודה על חו"מ שם). הנידון הוא האם יש להם מיגו באופן זה שלא יצטרכו להחזיר או לא. מבואר שלולא המיגו הם מחויבים להחזיר, ובפשטות חיובם הוא משום הודאת בעל דין כמאה עדים שהוציאו ממון שלא כדין. אכן יש לדון האם חובה על אותם שלושה להודות בזה ולהסיר מעליהם את החטא שעשו, או אין להם להודות ולהתחייב על ידי כך, שהרי הממון הוא שלהם, ואע"פ שדרך הוצאת הממון הייתה על ידי עבירה, הרי העבירה כבר נעשתה, אבל את הממון אין להם שום צורך להחזיר, גם לא כדי לחזור בתשובה על אותה עבירה, הרי מבואר לעיל דעת החידושי הרי"ם שיש בזה משום "לא תענה ברעך עד שקר", מלבד "מדבר שקר תרחק". בדברי משפט שם דן שהואיל ופסק הדין נעשה על ידי עבירה, שייך לומר אי עביד לא מהני, לכן אם אחר כך הודו שעשו כן, צריכים להחזיר הממון, שאין לדון בזה משום מיגו, כיוון דהוי מיגו להוציא, שחזקתם בממון היא שלא כדין, וכאילו אינם מוחזקים בו בגלל בכלל אי עביד לא מהני. (ראה בספר אורח חיים להר"ח סגל אב"ד ראצקי, קונטרס הערות הערה כג עמ' 125, שכתב לתמוה עליו מהגמ' בבבא מציעא קטז,א, שגם באופן זה אין זה מיגו להוציא, עיי"ש). אכן עדיין לא מבואר בדברי מפשט אם צריכים להודות שעשו שלא כדין, אבל יש לדקדק על פי סברתו שזה בכלל אי עביד לא מהני, וכאילו לא הועיל פסק הדין, ונטילת הממון על ידי אותו פסק התבטלה, ולכן אינו נחשב מוחזק בממון, א"כ ברור שיש עליהם להודות, שהרי מחזיקים ממון שאינו שלהם, ובאופן זה אין לומר עביד איניש דינא לנפשיה. בספר נחלי מים למהרי"ם פדואה (מבריסק, בקונטרס עין המים שבסוף הספר, סי' ח) הביא את דין הגמ' בשבועות וכתב שמפורש בגמ' שעובר משום "לא תענה". ייתכן שלמד כדעת החידושי הרי"ם שכיוון שעובר על "מדבר שקר", עובר גם על "לא תענה". וכתב שם שאע"פ שמחזיר את הממון, מ"מ עבר על עדות שקר, וליתא בחזרה. אך לא ברור בדעתו אם אינו חייב להחזיר, או שאף שמחזיר מ"מ לא תיקן את הלאו, אבל חייב להחזיר. עוד מצאתי בתפארת יעקב על חו"מ (שם סק"ד) שתמה על המהרש"ל שהוזכר לעיל שפשוט לו שזו עדות שקר, והעלה להלכה שנאמנים במיגו ואינם צריכים להחזיר את הממון, ולדעתו אין כאן כלל גדר עדות שקר. ברם כבר נתבאר מכל הפוסקים שלא כדבריו, אלא על ידי "מדבר שקר תרחק" נחשב הדבר כעדות שקר. עכ"פ בשיטת המהרש"ל אפשר לומר שמטעם זה צריך להחזיר את הממון, שעל ידי כך יפטר מדיני שמים, לפיכך לא רק אם הודה צריך לשלם, אלא צריך להודות ולשלם. *** נשאל בשו"ת תרומת הדשן (סי' שו), ראובן שתובעים אותו בממון שהוא מוחזק בו, ורצונו לחפש צדדים ותואנות נגד התובעים להשמיט בהם כל טצדקי כי כשיתרצו לעשות עמו פשרה ויקחו ממנו איזה סך וימחלו לו על השאר, שרי למיעבד הכי או לא, עכ"ל. מתוך התשובה מתבארת כוונת השאלה, שכתב שם, כל שכן וכל שכן שאין לחשוב מחשבות אוון ועקלקלות כדי להחזיק בשל חברו שאין לו בו דין ומשפט, וכל המבקש תואנות ופקפוקים ומשתמיט מן הדין אי אפשר לו לעשות כל אלו אם לא בדבר שקר ותחבולות, עכ"ל. הרי שהנידון הוא להחזיק ממון שלא כדין על ידי תחבולות. אך לכאורה השאלה אינה ברורה מיסודה, מה הייתה ההווה אמינא, איך יעלה על הדעת שמותר לעשות כן. ברם תשובת שאלה זו מוסברת בהמשך דבריו שם, שהביא את הגמ' בבבא קמא (מ,ב) האומרת, שאלו בחזקת תם ונמצא מועד, בעלים משלמים חצי נזק ושואל משלם חצי נזק, שאלה הגמ', ונימא ליה אם תם הווה מודינא ומפטירנא, ואפילו למ"ד פלגא נזקא ממונא נימא ליה אי תם הוא הווה מערקנא ליה לאגמא, ע"כ. כתב התוס', תימה מה טענה היא זו, א"כ היה עושה שלא כדין, ובשלמא לרבי ישמעאל דאמר בעל חוב נינהו ניחא קצת, דאיכא למימר דהוה אכלנא ליה התם או מזבנינא ליה, לא הווה אלא כמזיק שעבודו של חברו ופטור, אבל לרבי עקיבא דאמר שותפים נינהו אי הווה מעריק היה גוזל לו שורו לניזק, ועוד דבית דין ינדוהו אם לא ישלם אם יש לו. ונ"ל דרוצה לומר מתוך דברים אלו שהייתי עושה היה ניזק מתפשר עמי בדבר מועט והיה מוחל לי, ונמצא שהפסדתני כל היתרון, עכ"ל. כתב תרומת הדשן שמתוך כל האמור משמע שמותר לבקש טצדקי ועקלקלות כדי שיכריח חברו שיתפשר עמו וימחול לו על ממונו שהיה שלו מן הדין, וזהו אפוא שורש השאלה, הרי כאן משמע שין איסור לעשות כן, כלומר התוס' בקושייה תמה הרי זה ממש גזילת שורו של הניזק, ובודאי שהדבר אינו אפשרי, על כך השיב התוס' שאין הכוונה לגזלה ממש, אלא שעל ידי הדברים שהיה עושה היה הניזק מתפשר עמו, מוכח להדיא שאפשר לעשות פעולות כדי לזכות בממון שלא כדין, כלומר לגרום לשני למחול לו על חיוב זה, אלא שהדרך לקבל את המחילה ממנו אינה ביושר אלא בדרכים עקלקלות. זו היא השאלה, האם אפשר להשיג מחילה בדרך עקלקלה, אע"פ שבסופו של דבר ישנה מחילה, ושוב אינו חייב לו, מ"מ דבר זה הושג בדרך שאינה ישרה. כתב תרומת הדשן שאין הדין כן, ואדרבה ניתן להוכיח מהתוס' להיפך, מכך שכתב שלר' ישמעאל הוי רק מזיק שעבודו של חברו ופטור, ועדיין קשה, הרי איסור יש בזה. אלא דעת התוס' היא כך, אף אם יטען השואל שהיה רוצה לעשות מעשים שהם אסורים לעשות כדי להיפטר מלשלם ממון, נפטר בטענה זו מלשלם חצי נזק, משום שיכול לומר שהשאיל תם, אע"פ שגם את התם צריך לשמור בשביל חצי נזק, אפשר לומר שאם היה תם לא היה צריך לשומרו אם היה רוצה לעשות איסור שהיה מעריקו לאגם, ואע"פ שאסור לעשות כן, אזי אומר לו מה איכפת לך בכך תדאג נשמתי על זה, ולכן הסיק התוס' שלכולי עלמא יכול להיפטר בטענה זו, אע"פ שאסור לעשות כן, מ"מ לאו גזל ממש הו, ומה שעשה איסור אין זה ענינו של בעל הבית. מסקנת הדברים, בודאי אסור לעשות כן, אבל לשואל יש טענה אלימתא נגד בעל הבית על שהשאילו בחזקת תם ונמצא מועד, ואין זה מענינו של בעל הבית על מה שהשואל יעבור איסור, ובודאי שיש איסור לעשות כן, ורק בגזל גמור אין טענה כזאת, וכן בית הדין ינדוהו לשלם, אבל כיוון שהיה מתפשר אע"פ שהוא באיסור, לא אכפת לן. שורש האיסור לעשות כן כתב שם על פי הגמ' בשבועות (לא,א) מנין לשלושה שנושים באחד מנה וכו', תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק". הלא דברים קל וחומר, מה התם שמן הדין התחייב להם מנה, אף על פי כן דרשו חכמים והזהירו שלא לבקש תחבולות ומרמה כדי להוציא את שלהם מן הדין, כל שכן בנידון דידן שאסור והרי זה בכלל "מדבר שקר תרחק". אכן עדיין יש לעיין בדבריו, יסוד הדין מבואר, אם זהו גזל גמור, לא שייכת טענה זו, אע"פ שאין עדין על כך, ואי אפשר לתובעו על גזלה זו בבית דין, מ"מ אין טענה כזאת להיפטר, כאשר הדבר הוא גזל גמור. ממילא יש הכרח שעל פי מה שתירץ התוס' שהיה מתפשר עמו אע"פ שאסור לעשות כן, שבאופן זה אין גדר
